Par Geneviève Claveau

Dans le récent arrêt Ville de Montréal c. EBC inc., 2019 QCCA 1731, la Cour d’appel confirme un jugement de la Cour supérieure condamnant la Ville de Montréal, arrondissement de Saint-Laurent (la « Ville »), à verser à EBC une somme de 1 550 000 $ à titre de profits non réalisés à la suite d’un appel d’offres public (EBC inc. c. Ville de Montréal, 2017 QCCS 5480).

Dans cette affaire, la Ville lance, en février 2013, un appel d’offres pour la construction d’une infrastructure sportive de plus de 50 millions de dollars. Le contrat doit être adjugé au plus bas soumissionnaire conforme. Dans le Bordereau détaillé des travaux du formulaire de soumission, il est indiqué que : « Afin de faire la preuve de sa compétence et de son aptitude à exécuter les travaux indiqués dans la présente soumission, le soumissionnaire soumet ci-après une liste des travaux de nature et d’envergure analogue [sic] qu’il a exécutés depuis les cinq dernières années ».

En avril 2013, la Ville procède à l’ouverture des quatre soumissions reçues. Celle d’EBC se classe au deuxième rang, derrière celle d’Unigertec. Peu de temps après, EBC écrit à l’agente d’approvisionnement de la Ville pour lui exprimer son étonnement de voir une entreprise qui, à son avis, possède très peu d’expérience comme entrepreneur général, être considérée détenir les compétences nécessaires à la réalisation du projet.

La Ville réalise alors que les preuves de compétence fournies par Unigertec au soutien de sa soumission ne sont pas satisfaisantes. L’agente d’approvisionnement demande donc à Unigertec de produire une liste de ses projets réalisés ou en cours de réalisation, avec les dates de réalisation et en précisant les projets LEED. Unigertec fournit en réponse un document énumérant sept projets, dont six sont en cours de réalisation. L’un d’eux est conforme à la norme LEED de niveau Or. Le plus important est de 8 062 735 $.

Le 20 juin 2013, le contrat est octroyé à Unigertec. Se fondant sur un avis de son service juridique selon lequel les documents d’appel d’offres ne contiennent aucun critère éliminatoire fondé sur l’expérience du soumissionnaire, la Ville décide de ne pas tenir compte de la clause « Preuve de compétence ».

En appel, la Ville soutient que la clause en question n’était pas impérative. C’est donc l’occasion pour la Cour d’appel de réitérer les grands principes applicables en matière d’appels d’offres publics, à savoir :

1. Un organisme public doit rejeter toute soumission contenant une irrégularité majeure, mais conserve une discrétion quant aux irrégularités mineures. L’irrégularité majeure se définit comme un « manquement à une exigence essentielle ou substantielle de l’appel d’offres » ayant un effet sur l’égalité entre les soumissionnaires et l’intégrité du processus (Tapitec inc. c. Ville de Blainville, 2017 QCCA 31, par. 18-19).
2. Le test pour déterminer si une exigence prévue dans les documents d’appel d’offres est impérative est celui de l’arrêt Tapitec inc. c. Ville de Blainville, 2017 QCCA 317: (a) l’exigence est-elle d’ordre public? (b) les documents d’appels d’offres indiquent-ils expressément que l’exigence constitue un élément essentiel? et (c) si la réponse à ces questions est négative, « à la lumière des usages, des obligations implicites et de l’intention des parties, l’exigence traduit-elle un élément essentiel ou accessoire de l’appel d’offres? »
3. S’agissant de ce troisième point (c), la compréhension raisonnable et la conduite des soumissionnaires peuvent constituer des éléments à considérer pour déterminer si une exigence d’un appel d’offres est impérative. Ceci dit, il faut surtout s’intéresser à l’intention exprimée par l’offrant dans le contexte de l’appel d’offres.
4. Ce contexte comprend la nature, l’ampleur et les circonstances du projet, les autres dispositions des documents d’appel d’offres desquelles il pourrait être conclu qu’une exigence particulière revêt un caractère impératif, les usages dans le domaine ainsi que la conduite de l’offrant.
5. Il peut également être tenu compte des considérations d’intérêt public en matière d’appel d’offres, soit la bonne administration des deniers publics, la transparence, l’équité et l’égalité entre les soumissionnaires et la qualité de la prestation à être fournie par un soumissionnaire dont la compétence et l’expérience sont démontrées en lien avec le contrat.
6. L’intérêt public n’est donc pas qu’une question de prix. Par ailleurs, il requiert que les soumissionnaires aient la capacité, l’expertise et la solvabilité requises pour pouvoir effectuer le contrat. Le cautionnement n’est pas en soi suffisant à cet égard, considérant que l’industrie est susceptible d’infiltration par le crime organisé, selon le rapport de 2015 de la Commission d’enquête sur l’octroi et la gestion des contrats publics dans l’industrie de la construction.
7. Bien que le fait d’avoir suivi un avis juridique constitue un indice de bonne foi de la part de la Ville, cela ne peut l’exonérer puisque le recours en dommages consiste à démontrer qu’elle a erronément accepté une soumission non conforme sur un élément essentiel, au détriment de la plus basse conforme.

En l’espèce, la Cour d’appel considère que le juge de première instance n’a pas commis d’erreur manifeste et déterminante en concluant que la clause « Preuve de compétence » de l’appel d’offres était impérative et que son non-respect constituait une irrégularité majeure qui devait entraîner le rejet de la soumission d’Unigertec. Elle ajoute que la Ville a contrevenu au principe d’égalité entre les soumissionnaires en choisissant de ne pas appliquer cette condition sans en aviser les autres soumissionnaires et le public.