Depuis quelques semaines, le monde entier assiste à une situation inédite. Des entreprises ont été forcées de fermer leurs portes, de façon temporaire ou non. Une grande partie de la population est confinée tandis que tous doivent respecter des règles strictes de distanciation sociale. Des villes entières sont pratiquement devenues fantômes.

Depuis un mois que le Québec est sur « pause », nos manières de consommer et de transiger ont été complètement bousculées. Parmi les ajustements qu’impose la distanciation sociale se trouve la nécessité de trouver des manières de conclure à distance contrats et autres actes juridiques. Si plusieurs avaient depuis longtemps l’habitude de la consommation en ligne, d’autres ont dû s’y mettre pour la première fois. Plusieurs devront même pour la première fois passer à distance des actes juridiques qui, jusqu’à maintenant, requéraient une présence physique. C’est le cas, par exemple, de la déclaration assermentée ou de la signature d’un acte notarié.

Dans ce contexte, il convient de rappeler les principes applicables à la signature électronique et à l’échange de consentement par un moyen technologique, et de souligner certaines nouveautés en matière d’actes juridiques à distance.

Documents technologiques et signatures électroniques

Il est souvent préférable qu’un contrat soit consigné par écrit. Dans un contexte litigieux, le Code civil du Québec prévoit même que la preuve d’un acte juridique ne peut, entre les parties, se faire par voie de témoignage lorsque la valeur en litige est de plus de 1 500 $, à moins d’un commencement de preuve (art. 2862 C.c.Q.).

Cependant, qui dit contrat écrit ne dit pas nécessairement contrat sur papier, signé à la main. La Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, RLRQ c. C-1.1 (la « LCCJTI ») consacre le principe de la neutralité technologique des documents en droit québécois. En d’autres mots, peu importe le support sur lequel un document se trouve (papier, électronique ou autre), il pourra produire ses effets juridiques. À titre d’exemple, une facture électronique reçue par courriel aura la même valeur qu’une facture imprimée et remise en main propre dans un commerce.

Lorsque le but d’un écrit est de faire preuve de l’entente qu’il constate, la signature des parties s’impose souvent. Le Code civil définit d’ailleurs l’acte sous seing privé comme celui qui constate un acte juridique et porte la signature des parties (art. 2826 C.c.Q.).

Mais qu’est-ce donc qu’une signature ? Faut-il absolument sortir son stylo bille bleu et apposer sa griffe sur le papier ? Selon l’article 2827 C.c.Q., une signature « consiste dans l’apposition qu’une personne fait à un acte de son nom ou d’une marque qui lui est personnelle et qu’elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement ». Il s’agit d’une définition large qui – heureusement pour tous en ces temps de confinement – ne requiert ni papier ni stylo.

L’objectif d’une signature est d’assurer le lien entre une personne et un document, c’est-à-dire permettre d’identifier le signataire et de confirmer son consentement. Toute technologie qui permet à une personne de manifester son accord par l’apposition d’un signe est susceptible de constituer une signature au sens de l’article 2827 C.c.Q. Sans entrer dans les détails, on peut penser à trois grandes catégories de signatures :

1. La signature manuscrite: La signature se fait à la main, directement sur le document papier. Il pourrait aussi d’agir d’une signature apposée avec le doigt ou un stylet sur l’écran d’un terminal;

2. La signature numérisée : Il s’agit d’une image numérique reproduisant la signature manuscrite du signataire qui est ensuite apposée sur un document électronique. La signature peut être apposée par l’entremise d’une plateforme ou d’un logiciel permettant de signer les documents électroniques de manière sécuritaire et d’en assurer l’intangibilité, ou insérée comme une simple image dans un document rédigé à l’aide d’un logiciel de traitement de texte. Certaines personnes utilisent ainsi une signature préenregistrée qu’ils peuvent insérer facilement dans les documents électroniques qu’ils créent, plutôt qu’avoir à imprimer, signer à la main et numériser par la suite chaque nouveau document;

3. La signature électronique. Il s’agit ici d’une signature qui ne reproduit pas l’aspect d’une signature manuscrite. On peut penser au nom dactylographié de l’expéditeur à la fin d’un courriel (auquel plusieurs ajouteront leurs coordonnées et logo d’entreprise). Le fait pour un internaute de cliquer sur un lien ou de cocher une case pour accepter des conditions d’utilisation ou conclure une transaction entre également dans cette catégorie.

Quelle qu’en soit la forme, la signature électronique produira ses effets de la même manière si elle satisfait aux exigences énoncées ci-dessus. L’article 39 de la LCCJTI prévoit d’ailleurs que la signature d’une personne peut être apposée sur un document « au moyen de tout procédé qui permet de satisfaire aux exigences de l’article 2827 du Code civil » et que la signature d’une personne sur un document technologique lui sera opposable dans la mesure où l’intégrité du document est assurée et maintenue.

On peut évidemment penser que le recours à la signature manuscrite numérisée ou à la signature électronique sera de plus en plus répandu en ces temps de COVID-19 puisqu’elle n’implique pas d’échange de documents en mains propres et qu’elle favorise ainsi la distanciation sociale. Il importe toutefois de rappeler que toutes les formes de signatures ne présentent pas le même degré de fiabilité et de sécurité. Il peut être plus facile d’utiliser à son insu le compte courriel d’une personne pour envoyer des messages « en son nom » que de contrefaire sa signature manuscrite sur un document papier, et plus simple de faire un « copier-coller » de l’image de sa signature dans un document Word que de l’apposer via un logiciel ou une plateforme de signature sécurisée. La prudence demeure donc de mise.

Quelques mesures particulières adoptées pour répondre à la crise

La pandémie de COVID-19 a entraîné l’adoption d’une série de mesures particulières destinées à faciliter la distanciation sociale et éviter des situations qui jusqu’alors imposaient des rencontres en personne. La situation étant évolutive et de nouvelles mesures pouvant s’ajouter au fil du temps, le survol qui suit ne se veut pas exhaustif et ne présente que quelques illustrations des mesures adoptées depuis la déclaration de l’état d’urgence sanitaire le 15 mars 2020 :

Déclaration sous serment à distance

Il arrive que la loi exige qu’une déclaration écrite soit appuyée du serment (ou de l’affirmation solennelle) du déclarant. Ce sera le cas, par exemple, lorsqu’une partie souhaite déposer à la Cour le témoignage écrit d’une personne, par exemple dans le contexte d’une demande de mesures d’urgence présentée devant la Cour. La personne dont la déclaration doit être assermentée devait jusqu’à tout récemment signer en présence d’un commissaire à l’assermentation (ou d’une autre personne reconnue par la Loi sur les tribunaux judiciaires, RLRQ, c. T-16) chargé d’attester que le déclarant avait signé en sa présence et de signer à son tour le document.

Il y a quelques semaines encore, personne n’envisageait qu’une assermentation s’effectue à distance. Or, en raison de la pandémie de COVID-19, le Ministère de la Justice a publié un document d'information expliquant qu’une déclaration assermentée peut être valide même lorsque le déclarant ne se trouve pas physiquement en présence du commissaire à l’assermentation, en faisant plutôt appel aux moyens technologiques. Selon la publication du ministère :

• • La signature peut être apposée par divers moyens technologiques du moment où elle permet d’identifier les signataires et la manifestation de leur consentement;
  • Le déclarant et le commissaire à l’assermentation doivent pouvoir se voir et s’entendre de manière simultanée;
  • Le déclarant et le commissaire à l’assermentation doivent pouvoir voir le document qui fait l’objet de l’assermentation;
  • L’intégrité et, le cas échéant, la confidentialité des documents partagés et du processus d’assermentation doivent être assurés.

Les autres conditions de validité de la déclaration assermentée demeurent les mêmes. La déclaration doit ainsi contenir les informations suivantes :

• • la date et le lieu du serment;
  • le nom et la signature du déclarant;
  • l’adresse du déclarant (en matière civile seulement);
  • le nom, la qualité et la signature du commissaire à l’assermentation;
  • une mention à l’effet que le déclarant croit vrais, au meilleur de sa connaissance, les faits allégués dans le document.

Dans la mesure où cette façon de faire ne soulève pas de difficultés quant à la valeur juridique des documents signés à distance, il y a fort à parier qu’elle continuera de s’imposer même une fois la crise de la COVID-19 terminée.

Acte notarié conclus à distance

Dans certains cas, le législateur exige ou permet que certains actes soient passés devant notaire. L’acte notarié est en effet un acte authentique au sens de l’article 2813 C.c.Q. (art. 2814(6) C.c.Q.), ce qui en facilite grandement la preuve et limite les possibilités de le contester. Encore là, jusqu’à tout récemment, les parties devaient prendre rendez-vous avec un notaire et signer en sa présence.

Or, depuis le 27 mars 2020, l’Arrêté ministériel 2020-010 de la ministre de la Santé et des Services sociaux permet aux notaires de clore à distance un acte notarié en minute sur un support technologique, dans la mesure où les conditions suivantes sont rencontrées :

• • le notaire instrumentant doit pouvoir voir et entendre chaque partie;
  • chaque partie ou intervenant doit pouvoir voir et entendre le notaire instrumentant;
  • lorsque le contexte l’exige, les témoins doivent pouvoir voir et entendre les parties ainsi que le notaire instrumentant;
  • les signataires et le notaire instrumentant doivent pouvoir voir l’acte ou, selon le cas, la partie de l’acte qui les concerne;
  • les signataires autres que le notaire doivent apposer leur signature par un moyen technologique permettant de les identifier et de constater leur consentement;
  • le notaire doit apposer sa signature officielle numérique;

Le notaire doit par ailleurs assurer l’intégrité et la confidentialité des documents partagés et du processus menant à la signature de l’acte, puis il doit assurer la conservation de l’acte et maintenir son intégrité tout au long de son cycle de vie.

Dépôt de procédures dans un autre district judiciaire

Un troisième exemple d’aménagement des processus destiné à répondre aux contraintes posées par la COVID-19 est la possibilité de déposer des actes de procédure dans un district autre que celui dans lequel ils auraient normalement dû être déposés. De fait, depuis l’Arrêté numéro 2020-013 de la ministre de la Santé et des Services sociaux du 1^er avril 2020, il est permis de déposer un acte de procédure dans tout autre district judiciaire si son dépôt dans le district prévu par la loi se révèle impossible, notamment en raison des interdictions de déplacement dans certaines régions. L’acte de procédure est alors réputé avoir été déposé dans le district judiciaire et la localité du palais dans lequel il aurait dû être déposé.

Ces quelques mesures démontrent une volonté d’aménager certaines pratiques du monde juridique et de prendre avantage de la flexibilité qu’offre déjà le droit québécois pour répondre aux réalités qu’impose la crise de la COVID-19. D’autres mesures du genre pourraient d’ailleurs être adoptées au cours des prochaines semaines pour faciliter la reprise de certaines activités tout en maintenant l’objectif d’assurer la distanciation sociale. Il sera intéressant de voir si cette volonté de recourir aux technologies de l’information, toute timide qu’elle soit pour l’instant, marquera le début d’une nouvelle tendance, et si certaines de ces mesures demeureront en place lorsque le Québec pourra enfin se déclarer en situation « post-COVID ».