Autrice: Marie-Noël Rochon

Le 27 septembre dernier, la Securities and Exchange Commission (SEC) américaine sanctionna diverses entités financières, incluant certaines des plus influentes banques de Wall Street, en raison de manquements systématiques aux obligations de préservation des communications d’affaires auxquelles celles-ci sont assujetties en vertu principalement du Securities Exchange Act.

L’enquête révèle qu’entre janvier 2018 et septembre 2021, les employés des entités visées, à tous les niveaux hiérarchiques, échangeaient fréquemment des informations d’affaires par le biais de WhatsApp et diverses messageries privées plutôt que d’utiliser leurs adresses courriel professionnelles. La majorité de ces échanges ne faisait l’objet d’aucun archivage, alors que l’ensemble des courriels et moyens de communication officiels doivent être systématiquement préservés.

Dans son communiqué, la SEC rappelle que les entités qu’elle supervise ont l’obligation de maintenir des archives de l’ensemble des communications relatives à leurs affaires. En effet, elle réitère que la confiance est indispensable au fonctionnement des marchés financiers et que l’archivage est ainsi nécessaire afin de permettre, en cas d’allégations de mauvaises pratiques, de reconstituer l’ensemble des faits. Or, en ne maintenant pas d’archive de ces communications privées concernant leurs affaires, les entités visées ont possiblement privé les autorités réglementaires de précieuses informations dans plusieurs de leurs enquêtes.

Les entités visées ont, de ce fait, manqué à plusieurs obligations d’archivage et ont failli à superviser leurs employés de manière à assurer le respect de ces mêmes dispositions. Par conséquent, la SEC impose des sanctions à l’encontre de 16 institutions financières, allant de 125 millions à 10 millions de dollars, et plusieurs règlements avoisinant les 200 millions de dollars, totalisant globalement plus de 2 milliards de dollars. En plus de ces pénalités, les entités visées s’engagent à respecter leurs obligations à l’avenir. Elles devront également retenir les services de consultants afin de réviser leurs politiques et procédures internes relatives à l’archivage de l’ensemble des communications d’affaires, quelle que soit la voie de communication utilisée, et leurs mécanismes de sanctions en cas de manquement.

L’intention affirmée de la Commission en imposant ces pénalités, les plus lourdes jamais prononcées sur le fondement de ces obligations, est de signifier aux entités réglementées la nécessité d’adapter leurs pratiques aux nouvelles technologies. Le Président de la SEC, Gary Gensler, résume ainsi l’affaire : « alors que les technologies évoluent, il est d’autant plus important que les entités financières s’assurent que leurs communications sont correctement enregistrées et ne sont pas conduite hors des voies officielles afin d’éviter la supervision du régulateur » [traduction libre].

Cette affaire devrait servir de rappel aux entités réglementées canadiennes quant à l’importance de la prévention en matière de conformité réglementaire. La législation applicable soumet en effet les entités réglementées du système financier canadien à des obligations d’archivage similaires. Un comportement proactif visant à assurer le respect de celles-ci, dans un contexte postpandémique d’utilisation accrue des moyens de communication privés, est donc à privilégier.