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La Cour d’appel clarifie les critères de nomination d’un séquestre au Québec

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Auteurs: Noah Zucker and Sébastien Girard (student)

Dans l’affaire Séquestre de Media5 Corporation, 2020 QCCA 943, la Cour d’appel du Québec met un terme à une controverse jurisprudentielle en décidant qu’un créancier garanti qui demande la nomination d’un séquestre au Québec en vertu de l’article 243 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (« LFI ») doit respecter les exigences provinciales d’exercice d’un recours hypothécaire. La Cour développe également de nouvelles lignes directrices relatives à l’exercice du pouvoir discrétionnaire d’un tribunal visant à déterminer si la nomination d’un séquestre est juste et opportune dans les circonstances.

Faits

Durant le premier trimestre de l’année 2017, la Banque Laurentienne du Canada (la « Banque ») accorde des prêts à Media5 Corporation et à Acquisitions Essagal inc. (les «Débitrices»).

Dès l’automne 2017, à la suite de défauts par les Débitrices de respecter leurs engagements face à la Banque, les parties concluent diverses conventions de tolérance. Au cours de l’été 2018, la Banque transmet aux Débitrices des préavis suivant l’article 244 LFI. Au printemps 2019, la Banque expédie aux Débitrices et publie des préavis d’exercice d’un droit hypothécaire conformément au Code civil du Québec (« C.c.Q. »).

En novembre 2019, la Banque demande la nomination d’un séquestre en vertu de l’article 243 LFI dans le but de procéder à la vente des entreprises des débitrices en continuité d’affaires.

Décision de première instance

Lors de l’audition de la demande en nomination de séquestre de la Banque, l’honorable juge Dumas indique que, selon lui, l’article 243 LFI n’offre pas le recours recherché et invite plutôt la Banque à envisager la nomination d’un séquestre intérimaire, tel que le prévoit l’article 47 LFI. Suivant un report de l’audition, la Banque modifie ses procédures conformément à l’avis du juge.

La Cour supérieure rejette la demande amendée de la Banque en s’appuyant sur le raisonnement de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Saskatchewan (Procureur général) c. Lemare Lake Logging Ltd., 2015 CSC 53, (« Lemare lake »), au motif que l’article 243 LFI ne prévoit qu’un recours d’application très limitée au Québec et qu’il ne permet pas la nomination d’un séquestre dans le but de vendre les biens d’une entreprise à la demande d’un créancier hypothécaire. La Cour supérieure rejette également la demande en nomination de séquestre intérimaire en vertu de l’article 47 LFI, et estime, de toute façon, que celle-ci n’est pas justifiée dans les circonstances.

Décision de la Cour d’appel

La Cour d’appel, pour les motifs de l’honorable Juge Mainville (auxquels souscrivent les Juges Schrager et Hamilton), renverse de manière unanime la décision de première instance, clarifie l’état du droit concernant la nomination d’un séquestre en vertu de l’article 243 LFI au Québec et retourne le dossier à la Cour supérieure afin qu’un autre juge se prononce sur la demande.

La Cour d’appel débute son analyse en traitant de la controverse qui divisait jusque-là, en jurisprudence, des juges de la Cour supérieure.  D’un côté, des décisions prévoyaient que les exigences provinciales en matière de recours hypothécaire et, plus particulièrement, les préavis d’exercice, doivent être respectés préalablement à la nomination d’un séquestre en vertu de l’article 243 LFI. Parmi ces décisions, dont celles du juge de première instance, des motifs indiquent qu’une telle nomination n’est possible au Québec que lorsque les circonstances démontrent que la nomination d’un séquestre « national » est nécessaire. De l’autre côté, des décisions ont plutôt appliqué l’article 243 LFI comme créant un recours distinct dont l’exercice n’est pas assujetti aux exigences des recours hypothécaires.

À la suite d’une analyse détaillée du corpus législatif pertinent et de la décision Lemare Lake, la Cour d’appel conclut ce qui suit :

    • Le recours prévu à l’article 243 LFI, lequel facilite la mise en œuvre de la vente d’une entreprise en continuité d’affaires – ce qui constitue un aspect essentiel de la pratique contemporaine en matière d’insolvabilité – fait bel et bien partie des recours disponibles aux créanciers garantis québécois sans qu’il soit requis que les actifs du débiteur se répartissent dans plusieurs provinces;
    • Un créancier garanti qui demande le remède prévu à l’article 243 LFI doit respecter les exigences provinciales de fond et de procédure quant à l’exercice des droits hypothécaires, ce qui comprend les préavis du C.c.Q.; et
    • Dans le cadre de l’exercice de son pouvoir discrétionnaire prévu à l’article 243 LFI, un tribunal devrait considérer des critères qui tiennent compte des particularités du droit civil québécois plutôt que les critères généraux développés au sein des provinces de Common law.

S’appuyant sur ces principes, la Cour précise les critères désormais applicables à la nomination d’un séquestre en vertu de l’article 243 LFI au Québec (par. 97 et 98) :

    • Le créancier garanti doit respecter les exigences préalables suivantes :
      1. le débiteur est insolvable;
      2. la garantie hypothécaire porte sur la totalité ou la quasi-totalité du stock, des comptes recevables ou des autres biens du débiteur;
      3. ces biens sont utilisés dans le cadre des affaires du débiteur insolvable;
      4. le préavis prévu par l’article 244 LFI a été transmis et les délais prévus par l’article 243 (1.1) LFI ont été respectés; et
      5. les exigences de fond et de procédure préalables à l’exercice d’un recours hypothécaire prévues dans le C.c.Q. ont été respectées, soit : (i) la publication d’un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire selon les formalités des articles 2757 et 2758 al. 1; et (ii) le respect des délais prévus par l’article 2758 al. 2, sous réserve de l’art. 2767 si les circonstances s’y prêtent (ce qui permet des délais plus courts en cas d’urgence).
    • Si ces exigences préalables sont satisfaites, le tribunal doit déterminer s’il est juste et opportun de nommer un séquestre en tenant compte, notamment, des facteurs suivants :
      1. le créancier hypothécaire qui demande la nomination du séquestre agi de bonne foi et sans but détourné;
      2. la nomination du séquestre et les pouvoirs qui lui sont conférés ne nuiront pas aux droits des autres créanciers de façon telle que leurs créances seraient plus en péril qu’en cas de faillite du débiteur;
      3. la nomination du séquestre et les pouvoirs qui lui sont conférés ne sont pas susceptibles d’empêcher la mise en œuvre d’une proposition concordataire en vertu de la LFI ou d’un arrangement sous la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies LACC ») qui autrement serait viable; et
      4. ces mesures se justifient dans les circonstances particulières du dossier en tenant compte des objectifs réparateurs des lois en insolvabilité, notamment de limiter les pertes sociales et économiques résultant de la liquidation.

La Cour d’appel confirme de plus qu’un séquestre intérimaire nommé en vertu de l’article 47 LFI ne possède que le pouvoir de prendre des mesures conservatoires, ce qui ne comprend pas la mise en place d’un processus de sollicitation d’offres d’achat afin de procéder à la vente des actifs d’un débiteur.

La Cour accorde finalement la demande d’amendement de la Banque présentée à l’audience, visant l’ajout de l’article 243 LFI comme fondement de sa demande, et retourne le dossier à la Cour supérieure afin qu’un autre juge se prononce en tenant compte de l’évolution des circonstances depuis l’audience en première instance.

Éléments clés à retenir

La décision dans Media5 met un terme à toute ambiguïté relativement au droit d’un créancier garanti de demander la nomination d’un séquestre en vertu de l’article 243 LFI au Québec. Elle risque, cependant, de rendre l’exercice de ce recours plus onéreux puisqu’elle confirme qu’au Québec, les exigences relatives au préavis d’exercice du C.c.Q. doivent être respectées.

Un créancier garanti qui demande la nomination d’un séquestre devra en principe attendre 20 ou 60 jours (selon la nature du bien grevé) au lieu du délai de 10 jours (ou moins) prévus par la LFI, à moins de respecter les conditions de l’article 2767 C.c.Q. Les créanciers aux prises avec une situation urgente devront probablement se rabattre sur cette disposition ou pourraient demander la nomination d’un séquestre intérimaire afin de protéger leurs droits avant l’expiration du délai imparti.

L’importation des exigences relatives à l’exercice des droits hypothécaires au recours prévu à l’article 243 LFI soulève également d’autres difficultés pratiques. Par exemple, contrairement à ce qui prévaut pour l’avis prévu par l’article 244 LFI, le préavis d’exercice du C.c.Q. doit être publié, portant les démarches d’un créancier garanti en vue d’exercer ses droits à la connaissance d’autres parties intéressées, ce qui pourrait notamment affecter la poursuite des activités de l’entreprise du débiteur ou compliquer la conclusion d’une solution négociée. Les règles applicables au préavis d’exercice du C.c.Q. pourraient de plus ajouter de la complexité dans les dossiers où un débiteur renonce au préavis conformément à l’article 244 (2) LFI.

Les lignes directrices relatives à la détermination, par un tribunal, du caractère juste et opportun de la nomination d’un séquestre sont également modifiées. Effectivement, la Cour d’appel semble rejeter la liste des facteurs contextuels, inspirés de la Common law, qui avaient pourtant été retenus dans certaines décisions québécoises[1]. Il y a lieu de noter qu’en précisant les critères applicables, la Cour d’appel met l’emphase sur les exigences de la bonne foi de même que sur les objectifs réparateurs visés par la LFI et la LACC[2].

Ultimement, l’étendue des difficultés qu’engendre cette décision pour l’exercice des droits des créanciers garantis et les solutions que développeront les professionnels de l’insolvabilité en réponse à ces nouvelles exigences restent à voir.

 

[1] Voir, par exemple, Mise sous séquestre de DAC Aviation internationale ltée, 2020 QCCS 1077, par. 24 et Groupe Arsenault inc. (Avis d’intention), 2015 QCCS 898, par. 38.

[2] Voir les par. 93-96 de la décision et, de manière générale, les articles 4.2 LFI et 18.6 LACC, ainsi que les décisions Third Eye Capital Corporation v. Ressources Dianor Inc./Dianor Resources Inc., 2019 ONCA 508 et 9354-9186 Québec inc. c. Callidus Capital Corp., 2020 CSC 10, lesquelles ont été considérées par la Cour d’appel.