RESTRUCTURATION D’ENTREPRISE EN DIFFICULTÉS FINANCIÈRES : QUELLE OPTION CHOISIR ENTRE LA LFI ET LA LACC?

Lorsqu’une entreprise fait face à des pressions financières importantes, que ce soient un manque de liquidités, des créanciers trop insistants, ou autre, l’insolvabilité ne devient bien souvent qu’une question de temps. Dans un tel contexte, la restructuration s’impose fréquemment comme une avenue privilégiée pour éviter la faillite et préserver la valeur de l’entreprise. Quelles sont donc les options qui s’offrent à une entreprise insolvable dans semblable contexte?

Au Canada, deux principaux régimes permettent d’encadrer une telle restructuration : la formulation d’une proposition concordataire en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (la « LFI ») ou encore le processus d’arrangement encadré par la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC »).

Bien que ces deux régimes poursuivent un objectif commun, soit favoriser la survie de l’entreprise en difficulté, les distinctions entre ceux-ci sont nombreuses et le choix du bon véhicule peut influencer directement les chances de succès de la restructuration, ainsi que les coûts associés à celle-ci. Un survol s’impose donc.

La proposition concordataire en vertu de la LFI : un cadre structuré et rapide

La LFI permet à une entreprise insolvable de déposer un avis d’intention de déposer une proposition (« Avis d’intention ») afin d’amorcer sa restructuration et de bénéficier d’une suspension automatique des procédures à son endroit. Une période de restructuration suit alors ce dépôt, dans le but d’éventuellement formuler une proposition viable à ses créanciers et mettre un terme à la situation d’insolvabilité.

Principaux délais applicables

La première étape de ce processus consiste en le dépôt de l’Avis d’intention, qui a pour effet de suspendre les recours des créanciers ordinaires et garantis de façon temporaire, sauf exception[1].

Dans les 10 jours du dépôt de l’avis d’intention, les documents suivants, qui sont généralement préparés par le Syndic désigné dans l’Avis d’intention, doivent être déposés : (1) un état de l’évolution de l’encaisse (cashflow); (2) un rapport du syndic sur le caractère raisonnable de cet état; et (3) un rapport de la débitrice contenant ses observations sur cet état[2].

Dans les 30 jours du dépôt de l’Avis d’intention, une proposition concordataire doit être déposée, à moins qu’avant l’expiration de délai une prolongation du délai pour déposer une proposition ne soit obtenue de la Cour[3]. Cette proposition vise à soumettre une solution aux créanciers pour régler la situation d’insolvabilité de l’entreprise et est soumise à leur approbation.

Le délai initial de 30 jours peut être prolongé jusqu’à une période additionnelle de 5 mois, par tranche maximale de 45 jours[4]. En d’autres mots, une fois l’Avis d’intention déposé, la débitrice dispose d’un délai maximal de 6 mois à compter de la date du dépôt de l’Avis pour effectuer la restructuration de l’entreprise et déposer une proposition concordataire.

Une fois la proposition concordataire approuvée par les créanciers, celle-ci doit ensuite faire l’objet d’une approbation par le Tribunal[5]. En revanche, il importe de souligner, qu’advenant le refus par les créanciers de la proposition soumise par la débitrice, cette dernière est alors réputée avoir fait cession de ses biens, et deviendra donc faillie[6].

Impacts sur les créanciers à court terme

Le dépôt d’un Avis d’intention a automatiquement pour effet de suspendre les procédures à l’égard des créanciers, qui ne peuvent alors intenter un nouveau recours ou poursuivre un recours déjà déposé contre l’entreprise ou ses biens[7].

Il faut toutefois noter que certaines exceptions existent à cette règle, dont notamment le créancier garanti qui a transmis suffisamment d’avance le préavis requis par la loi quant à l’exercice de ses droits et qui a alors le droit de poursuivre la réalisation de sa sûreté[8].

Avantages et inconvénients

Les principaux avantages de ce mécanisme sont les suivants :

Le dépôt d’un Avis d’intention peut être fait rapidement et permettre de promptement obtenir la suspension des procédures à l’égard des créanciers;
Il s’agit d’un processus beaucoup plus simple et moins coûteux que le processus d’arrangement en vertu de la LACC dont il sera question ci-après; et
Le processus de proposition concordataire ne fait pas obstacle au dépôt subséquent d’une demande en vertu de la LACC moyennant certaines conditions[9].

À l’inverse, les principaux inconvénients généralement reconnus sont les suivants :

Le dépôt d’un Avis d’intention n’empêche pas les créanciers garantis de demander la nomination d’un séquestre intérimaire, à savoir un officier de la Cour qui aurait la gestion des biens de l’entreprise pendant la restructuration[10];
La limite de 6 mois pour restructurer l’entreprise peut représenter un enjeu lorsque le nombre de créanciers ou le nombre d’éléments qui pourraient devoir faire l’objet de discussions sont trop importants; et
Advenant un rejet de la proposition concordataire par les créanciers, l’entreprise devient automatiquement faillie[11].

Le plan d’arrangement via la LACC : une approche flexible pour les situations complexes

D’entrée de jeu, il faut souligner que le processus d’arrangement en vertu de la LACC vise à restructurer par voie judiciaire une entreprise insolvable. Il vise davantage les restructurations complexes et ne s’applique qu’aux entreprises ayant des dettes de plus de 5 000 000 $[12].

Principaux délais applicables

Le processus d’arrangement sous la LACC s’entame par le dépôt d’une demande d’ordonnance initiale afin d’obtenir la suspension des procédures à l’égard de tous les créanciers[13]. Le seul dépôt d’une demande en vertu de la LACC n’a pas d’effet suspensif, contrairement à l’Avis d’intention. C’est l’ordonnance initiale du tribunal qui suspend les recours, le cas échéant[14].

Il n’y a aucun délai pour déposer une demande initiale en vertu de la LACC. Il faut toutefois déposer celle-ci en temps opportun, puisque, comme indiqué, c’est seulement une fois l’ordonnance initiale prononcée par le Tribunal que la suspension des procédures pourra être applicable à l’égard des créanciers.

À titre indicatif, l’ordonnance initiale ne peut excéder une période de 10 jours[15]. Les ordonnances subséquentes n’ont pas de période maximale et leur durée est sujette à la discrétion du Tribunal[16]. Le Tribunal voudra toutefois généralement voir les parties se présenter devant lui régulièrement, soit tout au plus à des intervalles de quelques mois, afin de s’assurer du bon déroulement du processus.

En ce qui concerne la durée du processus, aucune limite temporelle n’est prévue par la LACC. Ce processus se termine généralement par l’approbation d’un plan d’arrangement par les créanciers de la débitrice qui, comme la proposition concordataire, devra ensuite être approuvé par le Tribunal.

Impacts sur les créanciers à court terme

Tel que mentionné, la suspension des procédures s’appliquera uniquement suivant le prononcé de l’ordonnance initiale.

Par ailleurs, comme cette suspension relève d’une ordonnance du Tribunal, ce dernier dispose d’une certaine latitude quant à l’étendue et les conditions de la suspension des recours des créanciers. Dans la très grande majorité des cas, la suspension s’étendra également aux créanciers garantis. L’ordonnance peut également forcer les institutions bancaires à maintenir les facilités d’opérations bancaires, le maintien des polices d’assurance responsabilité des administrateurs et dirigeants (D&O) sujet au paiement des primes, interdire au prêteur hypothécaire de reprendre les biens hypothéqués (pourvu que le paiement des sommes dues post ordonnance soit effectué).

Avantages et inconvénients

Les avantages d’avoir recours au régime de la LACC sont principalement les suivants :

Le processus en vertu de la LACC offre davantage de temps et de flexibilité pour parvenir aux résultats recherchés en matière de restructuration que celui de la LFI; et
Le Tribunal dispose de plus de pouvoirs et peut être sollicité au besoin dans le cadre du processus, afin de permettre d’accomplir la meilleure restructuration possible au bénéfice de toutes les parties prenantes.

À l’inverse, les principaux inconvénients associés à l’utilisation de la LACC sont les suivants :

Les coûts de ce processus sont beaucoup plus élevés que ceux d’un processus de proposition concordataire en vertu de la LFI, principalement en raison des honoraires professionnels des parties impliquées, notamment du contrôleur (en lieu et place du syndic). En effet, puisque ce processus amène des présences plus fréquentes devant le Tribunal, il peut rapidement devenir plus coûteux qu’un processus conduit en vertu de la LFI; et
Les délais pour déposer une demande en vertu de la LACC sont plus importants que ceux pour le dépôt d’un Avis d’intention en vertu de la LFI, puisqu’une demande au Tribunal doit être rédigée et celle-ci doit être accompagnée de la documentation financière pertinente au moment de son dépôt (état d’évolution de l’encaisse sur une base hebdomadaire, projections financières pour les semaines à venir pour évaluer la nécessité d’obtenir un financement temporaire, derniers états financiers de l’entreprise, etc.). Il est également usuel que soit déposé avec la requête demandant l’émission d’une ordonnance initiale un rapport émanant du contrôleur proposé qui viendra donner au Tribunal le portrait de la situation factuelle et financière dans laquelle se retrouve la débitrice.

Conclusion

En conclusion, tant la LFI que la LACC sont des outils puissants. Ils sont toutefois bien différents : le premier misant sur la rapidité et la structure, tandis que le second se distingue par sa flexibilité et une intervention judiciaire plus grande.

Bref, les facteurs pouvant influencer le choix de la meilleure option sont nombreux : taille de l’entreprise, structure et ampleur de la dette, niveau de coopération des créanciers, délais envisagés pour compléter la restructuration, etc.

Chaque situation est un cas d’espèce et une analyse stratégique de ces deux options peut grandement contribuer au succès d’une restructuration, au meilleur coût et dans les meilleurs délais possibles, dans le but de protéger la valeur de l’entreprise. Il ne faut donc pas hésiter, dès les premiers signes d’une situation d’insolvabilité, à consulter un professionnel en la matière, que ce soit un avocat ou un syndic autorisé en insolvabilité, qui pourra guider l’entreprise en difficulté lors de la considération de ces options.

[1] Art. 50.4 (1) LFI

[2] Art. 50.4 (2) LFI

[3] Art. 50.4 (8) LFI

[4] Art. 50.4 (9) LFI

[5] Art. 58 et 59 LFI

[6] Art. 57 a) LFI

[7] Art. 69 (1) LFI

[8] Art. 69 (2) a) et b) LFI

[9] Art. 11.6 LACC

[10] Art. 47.1 LFI

[11] Art. 57 a) LFI

[12] Art. 3 (1) LACC